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[펌] 건설소송의 실무
건설소송의 실무 작성자 : 전석기 입력일 2007-01-25 17:38:40 1. 건설소송의 특징 가. 복잡성 소송상 쟁점이 많고 복잡하다. 그 이유는 첫째 건설공사의 공정이 복잡, 다기하다는 점에 있다. 아무리 작은 공사라도 여러 단계의 공정을 거쳐야 하는데 각 공정마다 문제가 발생할 수 있다. 둘째 모든 공사는 도급인과 수급인 사이의 협력관계가 전제되어야 하므로 분쟁의 원인이 양자 사이에 복합적으로 연결되어 있다는 점에 있다. 공정의 지체나 부실에 관하여 그 책임 소재를 가리기가 매우 어렵고, 특별한 증거가 없어서 나타난 자료에 의하여 추정할 수밖에 없다. 전형적인 사건의 예를 들면 수급인의 공사대금 청구에 대하여 도급인은 지체상금, 하자보수, 기성금정산 등을 내세우고 이에 대하여 수급인은 다시 추가, 변경공사대금, 도급인의 비협조로 인한 공사지연, 완공후 사용상 과실 등을 주장하게 된다. 하자에서도 공정별로 사유가 다양하므로 쟁점이 많아지게 된다. 여기에 공사계약상 해석의 충돌까지 생기면 더욱 복잡해진다.(중, 대규모 건축공사의 기본공정은 다음과 같은 순서로 진행된다. 가설공사--토공사--기초공사--철근콘크리트 또는 철골공사--벽돌 또는 블록공사--석재 또는 타일 및 테라코타 공사--목공사--방수공사--지붕 및 홈통공사--미장공사--배관공사--창호공사--유리공사--도장공사--내장공사--위생설비, 옥외설비 등 잡공사) 나. 소송기간의 장기화 쟁점이 많은 데다가 감정 등 입증이 어려워 소송기간이 장기화 된다. 소규모 건축도 많지만 소송까지 이르는 경우는 대개가 소송가액이 수억원 이상 수십억원에 이르는 고액인 경우가 많다. 증인조사, 감정과 사실조회 등을 거치면 보통 기본적 조사에 1년 이상이 걸린다. 현재 건설전문 재판부에 2년 이상이 된 사건도 적지 않은 실정이다. 다. 전문적 지식의 필요 건설관련 특별법이나 공사관행에 관하여 전문적 지식이 필요하다. 건설관계법령의 특칙, 건설산업기본법상 건설업자의 하자보상책임과 하수급자 보호, 공동주택관리상 하자보수청구권특칙, 공동도급계약상 표준협정서의 내용, 각종 보증보험책임의 범위 등 일반 민사법 원리만으로 해결이 안되고 특별법령과 건설관행에 대하여 숙지할 필요가 크다. 나아가 건설공사 특유의 현장실무관행도 충분히 이해하여야 한다. 공사는 의외성과 돌발성이 수반되는 동시에 계속적인 공사가 이루어져야 하므로 계약의 변경이 당연히 전제로 된다. 이에 따라 도급공사계약의 종류나 금액결정 방법이 다양하고(도급금액 결정방식은 실무상 다음과 같이 나뉜다. 단가도급방식 : 각종 재료와 노임을 항목화하여 항목별 단가를 정한다. 정액도급방식 : 공사비총액을 결정하여 확정하는 것으로 계약관계가 간명한 장점이 있으나 공사변경시 분쟁의 소지가 있고 공사품질이 떨어질 우려가 있다. 실비정산방식 : 미리 공사 실비용을 정한 뒤 건축주는 시공자에게 공사를 위임하고 시공자는 공사진행에 따라 정해놓은 실비용을 하수급자에게 지불하며 보수를 받는 형식으로 협력이 이루어지지 않으면 공사비가 높아질 우려가 있다. 컨키베이스방식 : 건설업자가 금융, 토지조달, 설계, 시공, 시운전까지 모두 조달하여 인도하는 방식으로 주로 대규모 건설업자의 전문분야에서 사용된다.), 공사현장에서 즉시 협의가 이루어져야 하는데 협의에 관한 서면작성이 생략될 때가 많아서 문제가 된다. 더구나 공사도급계약 시에 여전히 계약서 내용도 부실하게 작성되는 경우가 많아서 이러한 이해의 필요성은 더욱 크다. 하도급계약이나 명의대여관계가 보편화되어 있으나 이러한 관계는 계약상 전혀 나타나지 않으므로 소송관계자들의 현장이해가 반드시 필요하다. 라. 감정의 중요성 전문적인 감정결과가 결론에 큰 비중을 차지한다. 공정 진행상 하자의 정도, 기성고, 문제의 발생원인 등을 일반인이 판정하기가 불가능하므로 감정을 거치게 된다. 일단 감정결과가 나오면 대부분 이것에 의존하게 되므로 결정적인 의미를 갖는다. 감정결과에 대하여 사실조회나 감정인 신문을 통하여 검토하지만 그 정확성에 대하여는 신뢰가 그다지 높지 않은 것 같다. 더구나 감정서상의 비용산출액이 현실가 보다 다소 높은 경향이 있어서 문제가 된다. 재판부에서는 여러 가지 요소를 감안하여 조절을 하지만 여전히 감정이 절대적이므로 합리적인 감정의 실시가 필요하다. 마. 조정의 필요성 이러한 사정을 종합하면 소송이 어느 정도 진행되어 기본 자료가 현출되면 적극적으로 조정에 임할 필요가 있다. 막대한 소송비용, 복잡한 쟁점, 증거가치의 모호성, 분쟁의 장기화 등 소송의 폐해가 적지 아니한 데다가 분쟁원인의 복합성을 감안할 때 합리적인 기준에 따른 쌍방 이해관계의 조절로서 조기 종결함이 필요하다. 실제로 필자의 전문재판부에서는 건설소송 중 반 이상을 조정으로 처리하고 있는데 만족도가 비교적 높은 것 같다. 2. 수급인의 공사대금청구권 가. 지급시기 (1) 약정 지급시기 공사대금의 지급시기를 날짜를 명시하여 일정금액의 분할지급을 명시하는 경우, 기성고 타절을 하여 몇 차례에 나누어 지급하는 경우, 공사 완공 후에 후불하는 경우(이 경우는 수급인이 자기 비용으로 공사를 한 후에 분양이나 임대보증금회수를 하는 형식) 등이 있다. (2) 약정 없을 때 공사의 완성 또는 인도시. 건물사용검사가 종료되면 완공 인정 가능하나 행정절차상 사용검사가 지연되는 경우가 많고 실제 사용일 또는 입주일이 기준임. (3) 계약이 해제 또는 해지된 경우 수급인이 공사를 완성하지 못한 상태에서 계약이 해제, 해지된 경우에 공사가 상당한 정도로 진척되어 그 원상회복이 중대한 사회적, 경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 때에는 도급계약은 미완성부분에 대하여서만 실효되어 수급인은 해제, 해지 당시의 상태 그대로 건물을 도급인에게 인도하여야 하고, 도급인은 인도받은 건물과 관련하여 기성고에 상당하는 공사대금을 지급해야 할 의무가 있다. 공사도급계약은 해제, 해지로 인하여 원래의 채권관계에서 원상회복을 위한 청산관계로 전환되므로 공사대금의 지급시기는 해제, 해지한 날의 다음날이라고 보아야 할 것이다. 다만, 계약의 해제, 해지 후에도 수급인의 인도의무와 도급인의 공사대금의 지급의무는 동시이행관계에 있으므로 수급인이 해제, 해지일 이후 건물을 인도하였다면 도급인은 인도일의 다음날부터 공사대금채무에 대한 지체책임을 부담한다. (4) 공사대금의 불확정 기한 건물신축대금을 건물완공 후 분양 또는 임대보증금으로 지급하기로 한 경우 임대나 분양시까지 공사대금의 지급을 유예한 것이므로 원칙적으로 불확정 기한을 설정한 것으로 본다. 그런데 완공 후 상당한 기간(최소한 1년 이상)이 경과하였음에도 분양 등이 이루어지지 않고 있는 경우에는 불확정한 사실의 발생이 불가능하게 된 것으로서 이행기한은 도래된 것으로 보아야 할 것이고(대법원 1989. 6. 27. 선고, 88다카10579판결) 도급인의 귀책사유로 분양 및 임대가 이루어지지 아니한 경우에는 민법 제150조를 유추적용하여 기한이 도래한 것으로 보아야 한다. 나. 기성고의 확정 기성고는 계약상 예정한 건축완공을 기준으로 하여 이미 완성된 부분의 공정률을 뜻한다. 기성고에 따른 공사대금의 분할급을 약정한 경우, 공사도급계약이 중도에 해제, 해지된 경우 도급인이 지급하여야 할 공사대금은 약정된 도급금액을 기준으로 하여 여기에 기성고 비율을 곱하는 방식으로 산정한다. 기성고 비율은 우선 약정된 공사의 내역과 그 중 이미 완성된 부분의 공사 내용과 아직 완성되지 아니한 공사 내용을 확정한 뒤, 공사대금 지급의무가 발생한 시점을 기준으로 이미 완성된 부분에 관한 공사비와 미완성된 부분을 완성하는 데 소요될 공사비를 평가하여 그 전체 공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 비용이 차지하는 비율을 산정한다. 기성고 확정의 시점은 분할지급의 경우에는 공사대금 지급일이고, 공사도급계약이 중도에 해제, 해지된 경우에는 해제, 해지된 날이다. 기성고에 관하여 당사자의 합의가 있으면 그에 의하여야 할 것이나, 다툼이 있는 경우에는 감정인의 감정에 의하여 기성고를 확정하여야 한다. 기성고 감정을 하는 경우에는 감정인에게 ① 이미 완성된 부분에 소요된 공사비, ② 미시공부분을 완성하는데 소요될 공사비 및 ③ 전체공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 비용이 차지하는 비율을 감정할 것을 명하여야 한다. 다. 추가(변경)공사대금 (1) 인정 여부 원칙적으로 도급인과 수급인 사이에 추가공사대금의 지급에 관한 약정이 있어야 인정할 수 있다. 다만 공사의 부분적 추가공사인 경우 추가공사대금지급에 관한 명시적인 약정서 작성 없이 이루어지는 때가 많아서 그러한 약정의 존부 인정이 문제된다. 추가공사가 계약상 통상적인 범위를 넘는 것임이 분명한 경우에는 추가공사대금의 지급에 관한 약정이 있는 것으로 추단하여야 할 것이다. 또한 건설관행을 참작하여 도급인의 공사현장에의 상주 여부, 추가공사에 소요된 비용이 전체 공사대금에서 차지하는 비율, 공사계약변경의 횟수나 방법 등 제반사정을 종합하여 추가공사대금채권의 인정 여부를 판단하여야 할 것이다. (2) 물가인상에 따른 추가공사대금 국가를당사자로하는계약에관한법률 제19조는 “각 중앙관서의 장 또는 계약담당 공무원은 공사·제조·용역 기타 국고의 부담이 되는 계약을 체결한 다음 물가의 변동, 설계변경 기타 계약내용의 변경으로 인하여 계약금액을 조정할 필요가 있을 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 계약금액을 조정한다.”고 규정하여 물가변동에 따른 공사대금 조정의 근거에 관하여 규정하고 있다. 그러나 사인간의 공사계약에서는 특약이 없는 한 물가변동이 생겼다는 사유만으로 공사대금의 변경을 요구할 수는 없다. 라. 부가가치세 공사도급계약에서 도급인이 부가가치세를 부담하기로 하는 약정이 있는 경우에는 수급인은 그 약정에 가하여 도급인에게 부가가치세 상당액의 지급을 직접 청구할 수 있다. 위와 같은 약정은 반드시 재화 또는 용역의 공급 당시에 있어야 하는 것은 아니고 공급 후에 한 경우에도 유효하며, 또한 반드시 명시적이어야 하는 것은 아니고 묵시적인 형태로 이루어질 수도 있다. 부가가치세의 지급에 관한 약정이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 공사대금에 부가가치세가 포함된 것으로 보아야 할 것이므로 수급인이 별도로 부가가치세의 지급을 구할 수는 없다. 수급인이 당해 공사에 관한 부가가치세를 납부하지 아니하였다는 이유로 도급인이 부가가치세로 약정한 금원의 지급을 거절하거나, 이미 부가가치세로 지급한 금원의 반환을 구하는 경우가 있다. 그러나 수급인이 국가에 대한 관계에서 납세의무를 이행하지 아니하였음은 별론으로 하고, 도급인에 대한 관계에서 공사도급계약상 의무를 위반한 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 도급인과 수급인 사이에 부가가치세로 지급된 금원을 반드시 국가에 부가가치세로 납부하기로 하는 특약이 없는 이상, 도급인은 수급인이 당해 공사에 관한 부가가치세를 납부하지 아니하였다는 이유로 부가가치세로 약정한 금원의 지급을 거절하거나, 이미 부가가치세로 지급한 금원의 반환을 구할 수 없다. 3. 수급인의 하자담보책임 가. 하자의 의미 (1) 하자의 개념과 종류 건물에 통상적 또는 공사계약상 정한 내용과 다른 구조적, 기능적 결함이 있어서 사용가치와 교환가치를 감소시키는 결함을 말한다. 종류를 나누면 다음과 같다. 물리적/ 법률적/ 환경적/ 특약위반 하자. 설계상/ 시공상/ 감리상/ 사용상 하자. (2) 미완성과 구별 공사가 도중에 중단되어 예정된 최후의 공정을 종료하지 못한 경우는 공사 미완성에 해당함. 공정이 일단 종료하였으나 불완전한 결함이 있는 하자와 구별해야 한다. 전자는 공사대금청구권이 미발생하고 미완성부분의 시공비가 감정대상이 되나, 후자는 공사대금청구권이 발생하되 하자담보책임 등으로 동시이행관계가 생기며 하자보수비가 감정대상이 된다는 점에서 실무상 차이가 있다. (3) 하자의 판정기준 공사도급계약서, 설계도, 시방서, 허가도면, 착공도면, 준공도면, 표준명세서, 특기명세서 등 공사관련 약정서면과 시공관련서면이 기준임. 그러나 설계도서와 불일치가 있다고 하여 무조건 하자가 되는 것은 아니고 경미한 불이치로서 기능상, 미관상 결함 없으면 하자 아님. 판정이 어려울 때는 공사대금 액수, 계약체결사의 사정, 건축에 관한 법령 등 사정을 종합할 필요도 있다. 나. 하자담보책임의 법적 성격 수급인의 하자담보책임은 무과실책임이고 법정책임이다. 따라서 하자가 수급인의 귀책사유로 인하여 발생할 것을 요하지 않는다. 손해배상의 범위에 대하여는 신뢰이익설과 이행이익설 대립되어 있으나 하자는 도급계약상 하자 없는 일을 해야 할 의무를 위반한 결과를 초래한 것이므로 하자담보책임을 불완전이행책임의 특칙으로 보아 이행이익설이 다수설. 다만 하자로 인하여 도급인의 신체나 다른 재산에 확대손해가 발생한 경우에 있어서까지 수급인의 무과실책임(하자담보책임)을 인정하는 것은 수급인에게 지나치게 가혹하므로 수급인에게 귀책사유 있는 경우에 한하여 불완전이행책임 인정하는 바람직하다. 다. 하자보수청구 완성된 목적물 또는 완성전의 성취된 부분에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수를 청구할 수 있다. 그러나 하자가 중요하지 않고 그 보수에 과다한 비용을 필요로 하는 경우에는 도급인은 하자의 보수를 청구할 수 없다(민법 제667조 제1항). 이 경우에는 손해배상청구만 할 수 있다. 과다한 비용인지 여부는 보수에 필요한 비용과 보수에 의하여 생기는 이익을 비교하여 판단하여야 한다. 라. 손해배상청구 (1) 가능한 경우 도급인이 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다(민법 제667조 제2항). 도급인은 하자보수와 손해배상 중 하나를 선택적으로 청구할 수 있고 하자보수를 하더라도 완전한 보수가 불가능할 경우에는 병존적으로 손해배상을 구할 수 있다. 하자보수가 불가능한 경우(법률적 하자나 환경적 하자)에는 도급인은 손해배상만 청구할 수 있다. (2) 손해배상의 범위 ① 보수가 가능한 경우 ; 보수에 필요하면서 적정한 비용. 하자로 인한 확대손해는 수급의 하자담보책임에 속하는 것이 아니라 채무불이행(불완전이행)책임에 속하는 것이므로 수급인의 귀책사유 필요하다. 건물에 하자가 있음으로써 발생된 시가의 하락은 하자의 보수가 가능한 이상 그 하자가 치유됨으로써 회복되는 것이라고 봄이 상당하다. ② 보수가 불가능한 경우 ; 하자보수에 갈음한 손해배상을 청구하는 것은 허용되지 않으므로 도급인은 하자로 인한 건물가치의 감소액, 즉 완전한 건물과 하자 있는 건물과의 경제적 가치의 차액을 배상하여야 한다. 교환가치의 차액산출이 어려우면 시공비용의 차이를 통상손해로 보아야 한다. ③ 하자가 중요하지 아니하면서 동시에 그 보수에 과다한 비용을 요하는 경우 ; 수급인이 하자없이 신고하였을 경우의 목적물의 교환가치와 하자가 있는 현재 상태대로의 교환가치와의 차액이 된다. ④ 손해배상액 산정의 기준시 ; 기준시는 원칙적으로 하자보수 청구시 또는 손해배상 청구시이지만 구체적으로 이를 확정하는 것이 어려우므로 통상 공사가 완성되어 인도된 경우에는 인도시에, 공사도급계약이 중도에 해제, 해지된 경우에는 해제, 해지시에 하자보수의 필요성이 발생하였다 보아 위 각 시점을 기준으로 하여 손해배상액을 산정한다. 실무적으로도 이렇게 보는 것이 공사대금채권과 손해배상채권의 상계처리에 적합하다(지급시기가 다르면 지연손해금문제가 복잡). 마. 하자담보책임기간 법령상 여러 가지로 기간이 나뉘어 있어서 실무상 혼란이 적지 않다. 특히 아파트 하자소송에서는 공동주택관리령상의 기간 적용문제에 대하여 항상 논란이 벌어진다. 판례는 민법 제670조의 하자담보책임에 관한 기간은 제척기간으로 재판상 또는 재판외의 권리행사기간이면 재판상 청구를 위한 출소기간은 아니라고 판시하고 있다. 제척기간 내에 하자보수청구를 한 이상 구체적 청구권은 일반 채권과 같이 소멸시효의 적용을 받는다. 그러나 주택건설촉진법, 공동주택관리령, 건설산업기본법의 하자담보책임기간에 대해서는 민법상의 기간과 관련하여 설이 나뉜다. ① 특별법상 기간이 하자보수청구권의 발생요건이라는 견해(건설산업기본법과 공동주택관리령상 “기간 이내에 발생한 때”라는 법규정에 근거를 두고 있으며 기간 내에 발생한 하자에 대하여 민법상 제척기간 내에 권리를 행사할 수 있다고 본다), ② 특별법상 하자담보책임기간은 모두 제척기간이며 민법에 우선한다는 견해, ③ 위 기간이 제척기간이지만 특별법의 우선적용을 배척하는 견해로 나누어진다. 건설산업기본법은 민법의 하자담보책임기간이 적용되지 않음을 명시하고 있으므로(제28조 제3항) 건설산업기본법이 적용되는 경우에는 민법의 제척기간을 문제될 여지가 없다 한편 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조는 “제1조의 건물을 건축하여 분양한 자의 담보책임에 관하여는 민법 제667조 내지 671조의 규정을 준용한다.”고 규정하고 있고, 동법 부칙 제6조는 “주택건설촉진법의 특별규정은 이 법에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한 효력이 있다.”고 규정하고 있으므로 주택건설촉진법, 공동주택관리령의 하자담보책임기간 중 민법의 하자담보책임기간에 비추어 수분양자 또는 구분소유자에게 불리하게 규정되어 있는 것은 그 효력을 인정하기 어렵다 할 것이므로 우선적용설을 받아들이기 어렵다. 공동주택관리령상 제 규정이 공동주택의 효율적 관리를 목적으로 제정된 것으로 공동주택에 관한 제척기간을 일반 주택보다 짧게 할 이유가 없으므로 ③설이 옳다고 본다. 따라서 민법에 기하여 청구하는 경우 공동주택관리령의 규정으로 대항할 수 없다. 다만 주요부분과 관계가 없으며 내구연한이 짧은 부분들에 대하여는 공동주택관리령상의 규정을 적용할 여지가 있다. 수급인의 담보책임에 관한 규정은 당사자 사이의 개별적인 법률관계를 규율하는 임의규정이고, 그 면제의 특약도 가능한 만큼(민법 제672조) 담보책임기간을 단축하는 특약도 가능하다고 본다. 따라서 약정하자보수기간을 도과하여 하자보수비 상당의 손해배상청구를 하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다. 4. 지체상금 가. 의의 및 법적 성격 수급인이 공사도급계약에 따른 의무의 이행을 지체할 경우에 도급인에게 지급할여야 할 손해배상액을 미리 계약에 의하여 정하는 것을 말한다. 지체상금 약정에는 배상금 총액을 일시금으로 정하는 방법과 지연기간에 비례하도록 정하는 방법이 있으나, 공사도급계약에서는 후자가 일반적이다. 공사도급계약에 있어서의 지체상금 약정은 수급인이 건물 준공이라는 일의 완성을 지체한 데 대한 ‘손해배상액의 예정’으로 보는 것이 대법원 판례의 일관된 입장이다. 나. 지체상금 청구권의 성립요건 (1) 지체상금 약정의 존재 약정이 없는 경우 공사지연으로 인한 실손해액을 주장·입증하여 이를 구할 수 있음을 별론으로 하고 지체상금의 지급을 구할 수는 없다. 약정준공기한 도과 후 해제에 관하여 공사도급계약이 약정준공기간을 도과한 후 해제된 경우에도 지체상금 약정이 적용된다. 약정준공기한 도과 전 해제에 관하여는 설이 나뉜다. 부정설은 약정 준공일 이후에만 이행지체라는 개념이 있을 수 있다는 것을 전제로 약정준공기한 이전에 도급계약이 해제되어 수급인이 공사를 완료하지 아니한 경우에는 지체상금 약정을 논할 여지가 없다고 한다. 긍정설은 공사가 준공기한 내에 완성되지 못하리라는 예상이 단순히 도급인의 주관적이고 자의적인 인정에 의한 것이 아니라 객관적으로 분명한 경우에는 지체상금 약정 유효하다고 본다. 왜냐하면 부정설에 의할 경우에는 도급인이 언제 해제를 하느냐 하는 우연한 사정에 따라서 그의 권리에 소장이 생긴다는 부당한 결과가 발생하기 때문이다. 긍정설이 타당하다. (2) 수급인의 의무불이행 도급인은 수급인의 의무불이행 즉 공사완공의 지체사실을 입증하면 족하고, 그로인한 손해의 발생 및 손해의 액수를 입증할 필요는 없다. 도급인이 수급인의 귀책사유를 입증할 필요는 없으며, 수급인이 자신에게 귀책사유가 없음을 입증해야 할 것이다(민법 제390조 단서). 도급인은 실손해가 예정액보다 많음을 입증하더라도 이에 관하여 추가로 손해배상청구를 할 수는 없고, 수급인도 실손해가 없다거나 예정액보다 적음을 입증하며 면책될 수 없다. 인도의무를 지체할 경우의 지체상금 약정의 적용이 되는지 논의가 있다. 수급인이 공사완공의무는 이행하였으나 인도의무를 이행하지 아니한 경우 건축공사도급계약상 수급인의 의무는 단순히 건물을 완공하는데 그치는 것이 아니라 완공된 건물을 인도하는 것까지 포함하는 것이므로 인도를 지체한 경우에도 지체상금 약정이 적용된다. 수급인은 공사가 지연된 기간 중 수급인의 귀책사유 없이 지연된 기간을 자장, 입증하여 그 기간동안 지체일수에서 공제할 것을 주장할 수 있다. 실무상 공사기간 중의 우천 또는 혹한으로 인하여 공사를 진행할 수 없다는 사정을 들어 면책주장을 하는 경우가 많이 있는데, 그러한 기상변화가 통상 예상할 수 있는 사정에 해당하는 경우에는 수급인의 면책주장을 받아들일 수 없을 것이다. 도급인의 요구로 인한 설계변경 또는 추가공사로 공사기간이 늘어난 경우, 인근 주민의 반대로 공사가 중단된 경우(공사자체에 대한 반대를 뜻함, 공사로 인한 소음이나 먼지공해등을 주장하는 경우와 구별해야한다), 도급인이 먼저 시행해야 할 진입로 공사 등의 지연으로 착공이 늦은 경우에는 이로 인한 기간을 산정하여 공제해야 한다. 다. 지체상금의 효력 (1) 기준금액 지체상금 산정의 기준이 되는 것은 원칙적으로 공사도급계약에서 정한 총공사금액이고, 여기에 지체일수와 1일당 지체상금율(보통은 1/1000)을 곱하여 지체상금을 산정하는 것이 일반적이다. 총공사금액에서 기성고에 해당하는 공사금액을 공제한 금액을 지체상금의 기준으로 약정하는 경우가 있다. 이 경우에는 총공사금액으로부터 기성고에 따라 이를 순차적으로 공제한 금액을 지체상금 산정의 기준금액으로 할 것이다. (2) 대상기간 시기 ; 지체상금의 발생시기는 약정준공기한 다음날이다. 준공기한 이전에 공사도급계약이 해제, 해지된 경우에도 앞에서 본 바와 같이 지체상금 약정이 적용된다고 보는 이상, 그 시기는 이와 동일하게 볼 것이다. 종기 ; 공사를 완성하여 인도한 날이 종기이다. 하자가 있더라도 공정이 완료되면 종기로 한다. 다만 당사자 사이에 특약이 있으며 이에 따른다. 종기 제한의 법리 ; 공사 도중 공사도급계약이 해제, 해지된 경우 실제로 해제, 해지한 때를 기준으로 하면 안되고, 해제, 해지할 수 있었던 때를 기준으로 하여 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 공사를 완공할 수 있었던 시점을 종기로 한다. 이 경우 다른 공사계약에 대한 입증을 하여야 한다. 다만 종기제한의 법리를 인정하는 이유는 공사도급계약의 특수성상 수급인의 보호를 위하여 인정하는 것이므로 이와 달리 수급인을 보호할 필요가 없는 경우에는 적용되지 아니한다. 따라서 도급인은 손해확대방지의무를 태만히 하지 아니하였고, 오히려 수급인이 공사지체에 대한 전적인 책임이 있는 경우에는 실제 공사완공시점까지 지체상금이 발생한다. (3) 지체상금의 지급시기 지체상금채무에 대해서는 ① 수급인이 공사를 완공하여 인도한 경우에는 인도한 날의 다음날부터, ② 공사 도중 공사도급계약이 해제된 경우에는 해제한 날의 다음날부터 지체책임을 부담한다고 보아야 할 것이다. 결국 특별한 사정이 없는 한 지체상금의 지급시기는 공사대금의 지급시기와 동일하므로 공사대금과 지체상금을 상계할 경우 지연손해금을 산정할 필요는 없게 된다. (4) 지체상금의 감액 민법 제398조 제2항에 의하여 이를 적당히 감액할 수 있다. ① 계약 당사자의 지위, ② 계약의 목적과 내용, ③ 손해배상액을 예정한 동기, ④ 실제의 손해와 그 예정액의 대비, ⑤ 그 당시의 거래관행 및 경제상태 등 제반사정을 참작하여 일반사회인이 납득할 수 있는 범위를 넘는지의 여부에 따라 결정하여야 한다. 이 경우 민법 제398조 제2항에서 규정한 손해배상의 예정액이란 문언상 그 예정한 손해배상액의 총액을 의미한다고 해석되므로, 지체상금의 과다여부는 지체상금률이 아니라 지체상금 총액을 기준으로 하여 판단한다. 5. 하도급의 특칙 가. 하도급관계의 보편화로 인하여 하수급자 보호 및 도급인 보호 등을 위하여 하도급거래공정화에관한법률을 제정하여 시행하고 있다. 위 법의 적용범위는 도급인이 중소기업자(중소기업기본법 제2조 1항)가 아닌 자, 또는 연간 매출액이나 종업원수가 하수급인의 2배 이상인 자(하도급법 2조 2항)가 중소기업자에게 하도급할 경우로 되어 있는바 주요 내용은 아래와 같다. 나. 하도급대금 직접 지급의무 ; 발주자(도급인)는 원사업자(수급인겸 하도급인)의 파산, 부도 등 이유로 하도급대금을 지급할 수 없는 등 사유가 발생한 경우 하수급인이 시공한 부분의 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급하여야 한다(하도급법 14조). 다. 특칙 ; 하도급대금 부당한 결정 금지(4조), 부당감액 금지(11조), 하도급대금의 지급기준(13조), 부당한 대물변제 금지(17조), 공정거래위원회의 시정조치(25조) 등 하도급업자를 보호하기 위한 정책적 규정이 있다. 라. 하수급인의 책임강화 : 하수급인은 하수급받은 공사에 관하여 도급인에게 수급인과 동일한 의무를 부담하므로(건설산업기본법 32조 1항) 도급인은 하수급인에게 시공부분에 대한 하자보수청구나 손해배상청구를 할 수 있고 이 경우 수급인과 하수급인은 부진정연대채무관계에 있다. y  Jerad: http://168d814d59a6ff667f9498b1af154278-t.suymiw.org 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